Về quyền làm Hiến Pháp và quyền sửa đổi Hiến pháp (1)

Ciel! Que vais-je lui dire, et par où commencer?”
Racine

Bộ máy tuyên truyền của nhà cầm quyền Hà Nội đang rầm rộ tạo ra một luồng dư luận có bề ngoài “lương thiện” hòng gây ấn tượng rằng  Đại hội Đảng sắp tới của họ sẽ mang lại nhiều thay đổi theo chiều hướng đi tới gần hơn nữa “tự do dân chủ”. Hà Nội đã dùng hai loại nhạc cụ để trình tấu bản nhạc đại hòa tấu “đổi mới” này. Đó là một mặt vài quan chức cấp cao của Nhà nước và mấy nhân vật chính trị cộng sản từng giữ những nhiệm vụ quan trọng trong guồng máy Đảng và Nhà nước, nay đã nghỉ hưu.

Ông Nguyễn Văn Quyền, Trưởng ban thư ký Ban chỉ đạo cải cách tư pháp Trung ương, khi được hỏi về thời điểm, lộ trình sửa Hiến pháp, đã tuyên bố rằng “việc trước mắt là tổng kết Hiến pháp năm 1992”. Vẫn theo ông Quyền, môt Hội đồng sửa Hiến pháp sẽ được thiết lập. Nhưng ông Lê Hồng Hạnh, Viện trưởng Viện khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp, nhân trình bày dự thảo báo cáo Chính phủ sơ kết triển khai Nghị quyết 48 Bộ Chính trị đã khôn khéo nhắc lại “nguyên tắc quyền lực nhà nước thống nhất, có sự phân công giữa lập pháp, hành pháp, tư pháp “. Tức là vẫn độc tài toàn trị như cũ. Nói cách khác, rất nhiều quyền cơ bản của công dân như quyền biểu tình, quyền lập hội, được thông tin, được bảo vệ bí mật đời tư v.v…sẽ được Hiến pháp quy định song sẽ không được cụ thể hóa. Ông Hạnh còn đưa ra những nhận xét theo đó, “tổ chức hoạt động của bộ máy nhà nước theo Hiến pháp 1992 đã và đang bộc lộ nhiều bất cập…chỉ mang tính tình thế, chưa giải quyết triệt để các khiếm khuyết”. Nhưng sửa đến đâu, theo ông Hạnh, phụ thuộc vào việc tổng kết Hiến pháp cũ: ”Nếu thực tiễn đòi hỏi, thì việc sửa Hiến pháp yêu cầu quy mô rộng lớn hơn. Quy mô của nó có lẽ sẽ lớn hơn so với năm 2001″…

Tại một bàn tròn của báo Tuần Việt Nam, TS Nguyễn Đình Lộc, nguyên Bộ trưởng Tư pháp (1992 – 2002), nguyên Đại biểu Quốc hội khóa XI (2002 – 2007) đã, bày tỏ những suy nghĩ, góc nhìn của riêng ông, như những góp ý từ một người trong cuộc trước thềm Đại hội Đảng, với nguyện vọng được nói lên “sự thật” về đất nước và chế độ. Ông đã dùng đến trên 20 ngàn từ để phát biểu, tuy cò nêu lên một số chỉ trích gián tiếp chế độ kiểu “Nói dân trí chưa cao nên chưa thực hiện dân chủ là hạn chế quyền làm chủ của dân” nhưng tựu trung là để biện minh cho chế độ bằng những uyển ngữ…

Một nhân vật chính trị tai to mặt lớn cộng sản khác, cựu Chủ tịch Quốc hội Nguyễn Văn An đã tỏ ra cụ thể hơn ông Nguyễn Đình Lộc và đòi cho người dân được hành sử một số quyền trong đó đáng kể nhất có “quyền phúc quyết”, năm 1946 có dự liệu trong Hiến pháp nhưng đến lần sửa đổi năm 1959 thì bị cúp ngang.

Nói chung, ban nhạc đại hòa tấu tuyên truyền cộng sản, kẻ tung người hứng, đã muốn gây ấn tượng rằng người dân hãy chờ đợi một đợt sửa đổi Hiến pháp mới, lần này sẽ  có qui mô lớn hơn các lần trước. Nhưng chẳng qua những lời chỉ trích “được phép” về nhiều mặt chế độ sẽ không đưa tới kết quả gì cụ thể trong thực tế, mà chỉ mở đường cho những cách diễn tả mới chủ trương đảng trị cực quyền, trước đây là “tập quyền dân chủ tập trung, chuyên chính toàn trị, bây giờ là “nguyên tắc quyền lực nhà nước thống nhất, có sự phân công giữa lập pháp, hành pháp, tư pháp”. Một màn trong kịch bản chỉ trích giả đò hợp nhất với những biến khúc minh họa đường lối cai trị tự quyền, tiếm quyền của Đảng không đếm xỉa gì đến nhân quyền phổ quát và dân quyền của trên 80 triệu người dân. Từ 1945 đến giờ vẫn vậy thì năm 2011 cũng sẽ vần vậy. Ông Nguyễn Anh Tuấn, nhà báo của chế độ đã tóm tắt bằng một thứ uyển ngữ cộng sản đường lối đó như sau : “Dân chủ thì ta sẽ lựa chọn được lãnh đạo đủ đức, đủ tài, đủ tầm lãnh đạo đất nước , nắcho m bắt vận hội lớn, vượt qua sóng gió và thách thức của thời đại để đưa dân tộc ta tới bến bờ vinh quang. Điều kiện trong nước và thời đại đòi hỏi chúng ta có những lãnh đạo có bản lĩnh, tầm nhìn, trí tuệ, sức mạnh để tập hợp được quần chúng nhân dân, là điểm tựa lòng tin cho nhân dân Việt Nam để đạt mục tiêu của Bác Hồ xây dựng một Việt Nam phồn vinh, văn minh, hoàn thành sứ mệnh lịch sử mà dân tộc đặt ra với Đảng”.

Thiết tưởng không nên mất thời giờ bàn cãi vể đường hướng, nội dung, qui mô của đợt sửa đổi hiến pháp “bài ba lá” sắp tới của nhà cầm quyền cộng sản đương chức ở trong nước. Một chế độ phi nhân quyền phản dân quyền mục nát như chế độ hiện hành sớm muộn và dưới hình thứ này hay hình thức khác đương nhiên sẽ sụp đổ. Thời cơ sẽ phải tới để toàn dân xóa bỏ hết tàn tích của chế độ ấy. Trong khi chờ đợi hãy để thời giờ và tâm trí suy nghĩ về “Quyền lập hiến”, quyền chính-tri-pháp-lý cơ bản  của nhân dân để kiến tạo một nước Việt Nam mới, đích thực dân chủ.

I. Quyền lập hiến là gì ?

1. Định nghĩa của quyền lập hiến

Trước khi quay về quá khứ tìm hiểu nguồn gốc của quyền lập hiến, ta hãy dừng lại hiện tại và khảo sát biểu văn đương hành về quyền này để bổ túc cho phần nghiên cứu về nguồn gốc quyền lập hiến và sau cùng, giải đáp câu hỏi Quyền lập hiến là gì?  Nói chung có rất nhiều định nghĩa về quyền lập hiến, ở bài này người viết không làm công việc nghiên cứu chuyên đề về quyền này nên chỉ thâu tóm một vài định nghĩa được coi như đã phản ánh mẫu số chung giữa những quan điểm khác biệt nhau về quyền ấy.

a. Hiểu một cách nôm na thông thường thì quyền lập hiến là quyền làm hiến pháp, như đã được ngụ ý trong từ hán việt “lập hiến”. Nhưng nội dung của thành ngữ làm hiến pháp bao gồm nhiều thành tố cần được lý giải thì mới hiểu đuợc thế nào là làm hiến pháp. Về điểm này, ta phải gõ cửa môn học luật hiến pháp. Giáo sư Georges Vedel, trong giáo trình về luật hiến pháp ông giảng dạy trong những năm 40 của thế kỷ trước đã nói rằng quyền lập hiến là một “thẩm quyền đặc biệt” (une compétence spéciale) để làm và sửa đổi hiến pháp. Khi nó được thi triển để làm hiến pháp, quyền này là một biểu hiện của chủ quyền quốc gia, cho nên nó là một quyền “nguyên thủy” (originaire). Vì là nguyên thủy nên về mặt pháp lý, nó không thể bị hạn chế trong hành động bởi bất cứ quyền nào khác. Tuy nhiên, không phải vì thế mà những người lập hiến muốn làm gì thì làm. Vì nước nào cũng có một vài nguyên tắc, hoặc có tính tục lệ hoặc là siêu-hiến-pháp (supraconstitutionnel) mà quyền lập hiến phải tôn trọng. Những ràng buộc này không có tính quy phạm pháp lý, mà là truyền thống văn hóa thuộc di sản tinh thần của một tập thể. Hiện tượng nói trên cho thấy rằng quyền lập hiến còn là môt quyền chính trị  nữa. Cho nên luật hiến pháp của những năm 2000 không còn coi quyền lập hiến là một thẩm quyền như nửa thế kỷ trước đây, mà là một “quyền lực” hay “quyền uy” (une autorité). Thuật ngữ luật học tiếng Việt, khi dich chữ “autorité” như vậy, khó phát hiện đủ sự khác biệt giữa chữ này với chữ “compétence” (thẩm quyền). Phải quy chiếu vào hai chữ la tinh auctoritas và potestas , mới rõ được những nghĩa riêng của mỗi chữ. Thẩm quyền (compétence) là tất cả những quyền và nghĩa vụ được giao phó và bắt buộc phải tuân theo – trong khuôn khổ một chức vụ – cho một cá nhân hay cơ quan,  để làm một hay nhỉều công việc nhất định. Thẩm quyền như vậy là một chức quyền (potestas) nghĩa là một quyền vì chức vụ mà có. Còn autorité (auctoritas), dịch một cách mơ hồ là  quyền lực, quyền uy, thì cao và rộng hơn compétence (thẩm quyền) vì ngoài thành tố “chức vụ” nó còn có thêm những thành tố “tín nhiệm, kính phục” nữa. Gọi quyền lập hiến là một quyền lực, quyền uy hàm ý nhấn mạnh trên mặt chính trị của nó vì làm hiến pháp là gì nếu không phải là xây dựng một hệ thống chính trị và thiết lập một chính quyền để cai trị? Nói cách khác, biểu văn mới của luật hiến pháp đã bổ sung cho biểu văn cũ để định nghĩa quyền lập hiến là một quyền có bản chất vừa pháp lý vừa chính trị. Do đó, nó đích thực là một quyền nguyên thủy.

b. Nếu thực sự là nguyên thủy thì quyền lập hiến phải là một quyền cao nhất để làm hiến pháp. Tuy nhiên, trong thực tế, hiến pháp không thể là một bản văn không thay đổi trong dòng thời gian. Vì thế, nhu cầu sửa đổi hiến pháp đã được đặt ra và quyền lập hiến đã phải đẻ ra một phó sản là quyền lập hiến thừa mệnh (pouvoir constituant dérivé) tức là quyền được sửa đổi hiến pháp theo mệnh lệnh của quyền nguyên thủy. Sửa đổi trong phạm vi đã được ấn định trước, từ hình thức đến nội dung. Muốn sửa đổi hiến pháp, phải theo thủ tục nhất định và nhất là không thể sửa đổi những điều đã cấm sửa đổi v.v…(2). Sự phân chia như trên là sự phân biệt trên bình diện quyền hạn (faculté). Trên bình diện này thì quyền lập hiến thừa mệnh được coi như một tư cách pháp lý để hành động. Nhưng chữ “pouvoir” cũng còn có nghĩa như một cơ quan, cho nên  lại có thêm một sự phân biệt khác nữa là “quyền lập hiến nhậm mệnh”(pouvoir constituant institué).  Sau khi đã làm xong hiến pháp, những người hành sử quyền lập hiến nguyên thủy rút lui khỏi sân khấu chinh trị để nhường chỗ cho những người đã nhậm mệnh nguyên thủy thi hành, hay nếu cần, sửa đổi hiến pháp. Nói cách khác, ở đây quyền lập hiến nguyên thủy lại đẻ ra một quyền lập hiến nhậm mệnh (pouvoir constituant institué), không hiểu theo nghĩa một quyền hạn (faculté) mà hiểu theo nghĩa một cơ quan (organe) tức là một chính quyền. Trong thực tế, chính quyền này thường dần dần sử sự như là những người có quyền lập hiến nguyên thủy, thí dụ như ở Pháp, ở Việt Nam [chỉ kể hai trường hợp tiêu biểu], trái ngược với ở Mỹ, sự biến chất này đã được ngăn ngừa vì Mỹ đi theo con đường hiến trị tích cực. Ở Pháp, nhờ có hai hư cấu “Nation” (quốc gia, hiểu theo nghĩa của Cách mạng 1789) và “loi, expression de la volonté générale” (luật, biểu hiện của ý chí chung, hiểu theo nghĩa của bản TNQCNQCD) nên tính dân chủ của hiến pháp không bị tiêu vong. Hơn nữa kể từ 1971, nước Pháp đã chuyển hướng đi vào con đường hiến trị tích cực như Mỹ. Ở Việt Nam, không có bất cứ một sức cản nào nên quyền lập hiến nguyên thủy đã bị quyền lập hiến nhậm mệnh sang đoạt rồi cưỡng đoạt, để thiết lập và duy trì không thời hạn chuyên chính. Hai sự so sánh kể trên có mục đích định nghĩa quyền lập hiến căn cứ vào đặc tính của nó.

2. Nguồn gốc của quyền lập hiến.

Trước hết, cần tránh ba mạch suy nghĩ lệch lạc rất phổ biến nơi người Việt Nam về quyền lập hiến. Ðó là, thứ nhất, quyền lập hiến chỉ là một phó sản của Hiến pháp, nói cách khác, Hiến pháp đẻ ra quyền lập hiến; thứ hai, quyền lập hiến là quyền của Cách mạng, theo nghĩa quyền lập hiến là công cụ của Cách mạng và thứ ba, nội dung của quyền lập hiến nằm trong ngữ nghĩa của từ hán việt “lập hiến”. Nhìn vấn đề như trên là khái quát hóa vội vàng một vài trường hợp riêng lẻ, trong khi thật ra quyền lập hiến, hiểu theo nghĩa hiện đại của nó, có một nguồn gốc sâu xa hơn.

a. Nguồn gốc xa của quyền lập hiến. Quyền lập hiến là một hành vi chính trị nhằm đặt ra một số nguyên tắc để cai tri, những nguyên tắc có giá trị như những quy phạm (norme, norm) pháp lý có hiệu lực cưỡng hành, dân bắt buộc phải tuân theo. Dưới thời quân chủ, ở phương Ðông cũng như ở phương Tây, các vua đều có quyền lập hiến, nhưng quyền này không phải là một quyền riêng biệt mà là một mặt của vương quyền rộng lớn hơn. Có điều ở phương Ðông, người ta thường đồng hóa quyền lập hiến hiện đại với quyền  lập hiến của các vua thời cổ đại vì chữ Hiến pháp ở phương Ðông xuất hiện rất sớm. Trước Công nguyên, trong sách Quản Tử (của Quản Trọng) người ta đã thấy có chữ hiến pháp. Trong sách Quốc Ngữ, đời nhà Tấn cũng có câu “thưởng thiện phạt gian quốc chi hiến pháp dã”. Từ đó người ta luận ra rằng các vua Tàu tự ngàn xưa đã hành sử quyền lập hiến như ngày nay. Ở phương Tây, thời Trung cổ, chữ hiến pháp (Constitution) không thông dụng, vì văn bản mà vua ban ra để cai trị có tên gọi là hiến chương (3). Sau hai cuộc cách mạng nhân quyền, dân quyền cuối thế kỷ XVIII ở Mỹ và ở Pháp, quyền cai trị của vua đã phải trả lại cho dân, nên quyền lập hiến đã được tách ra thành một quyền riêng biệt. Ðó là nguồn gốc xa của quyền lập hiến, và là nguồn gốc phương Tây. Như sẽ được trình bày trong những phần dưới, quyền lập hiến không phải là con đẻ của hiến pháp, cũng không là công cụ của cách mạng. Nó có cả một lịch sử hình thành. Nó bắt nguồn từ tư tưởng Hiến trị (constitutionnalisme, constitutionnalism) (4) phương Tây, được biểu lộ qua hai cuộc cách mạng dân quyền ở Mỹ và ở Pháp vào cuối thế kỷ XVIII.

b. Nguồn gốc gần của quyền lập hiến. Tuy đã đột xuất cùng một thời điểm nhưng quyền lập hiến ở Mỹ và ở Pháp có những đặc điểm riêng. Sự khác biệt này đã dẫn tới sự khác biệt về thực chất dân chủ của chế độ chính trị ở hai nước này. Với một nước đang cần  sử dụng nghiêm chỉnh quyền lập hiến như nước Việt Nam, học hỏi kinh nghiệm lập hiến Mỹ và Pháp là một nhu cầu tối cần thiết.

Ðồng thời cũng nên thử tìm hiểu nguồn gốc quyền lập hiến ở Việt Nam, một nước trong khoảng gần 50 năm đã có tới sáu bản hiến pháp.

Quyền lập hiến đã xuất hiện ở Mỹ trải qua một quá trình phản ứng, một mặt, bác bỏ truyền thống hiến pháp bất thành văn và quan điểm theo đó, tại Anh, các luật thường cũng như luật có tính hiến pháp đều như nhau, và mặt khác, chống lại những lạm quyền quá đáng của các quốc hội dân cử ở các Tiểu bang. Vào đầu phần nửa sau của thế kỷ XVIII, những di dân từ Anh qua Mỹ định cư lập nghiệp đã nhận ra rằng những đặc quyền không thành văn của các vua Anh là những mối đe dọa thường xuyên đối với quyền tự do của con người, của dân chúng. Mặc dù Nghị viện Anh cũng đã đòi được nhà vua ban hành một số bản văn ghi chép rõ ràng quyền của vua, quyền của dân (5) nhưng trong thực tế vẫn còn nhiều điều mờ tối, nhiều nghi nghĩa có thể giải thích một cách bất lợi cho dân. Nhưng có một khám phá đã khiến cho những di dân này đi tới một ý thức mới về Hiến pháp và quyền lập hiến, đó là đạo luật về Tem phải dán trên văn thư (Stamp Act 1765) mà mẫu quốc đã dùng để đánh thuế các thuộc địa một cách trá hình.

Vì vậy, tuy về mặt lập pháp, luật này được thông qua đúng thủ tục nhưng về mặt hiến tính thì nó đã xâm phạm quyền tự do của người công dân Anh, các thuộc địa của Anh đã không được đại diện trong Nghị viện ở Luân Ðôn. Bản Ðại Hiến Chương (Magna Carta) 1215 định rằng không thể đánh thuế nếu không có đại diện của dân tham gia việc thảo luận luận về sắc thuế ấy.

Sự khám phá này đã thúc đẩy những di dân Mỹ đặt lại vấn đề hiến pháp và quyền lập hiến: những luật về những vấn đề có hiến tính phải tách ra khỏi thẩm quyền của cơ quan lập pháp và đưa lên hàng một thứ luật đứng trên các luật thường, nếu không, các quy phạm hiến tính, nghĩa là hiến pháp, có thể bị các luật thường lấn át dễ dàng. Hệ quả trực tiếp của sự khám phá này là sự ra đời của bản Tuyên Ngôn Ðộc Lập 1776 của Mỹ, hòa nhịp với sự đột xuất của một loạt quốc gia mới, với những hiến pháp mới, hoàn toàn độc lập đối với hiến pháp bất thành văn của mẫu quốc bên châu Âu.

Ðặc điểm chung của loại hiến pháp mới ấy là ấn tượng nghi kỵ đối với hành pháp (kỷ niệm xấu về bộ máy cai trị cũ của mẫu quốc) và sự tin tưởng tuyệt đối vào các cơ quan lập pháp dân cử (vì không có lý do gì mà những đại diện của dân do tín nhiệm dân bầu ra lại không phục vụ quyền lợi của dân). Nhưng không ai ngờ được là chỉ mấy năm sau, nhiều cơ quan lập pháp ở các Tiểu bang đã đình chỉ không thi hành nhiều điều khoản của hiến pháp, thậm chí còn tự quyền sửa đổi hiến pháp nữa. Ngoài ra, các cơ quan này cũng không ngần ngại lấn chiếm quyền hành pháp, hủy bỏ phán quyết của tòa án, xâm phạm các quyền tự do, quyền tư hữu của  dân chúng.

Nếu không tìm được cách ngăn ngừa những hành động lạm quyền ấy của các dân biểu thì chẳng hóa ra thay đổi chỉ để những bạo chúa dân cử tiếp tục hoành hành như những bạo chúa cha truyền con nối trước đây hay sao? Luật gia Thomas Jefferson, tác giả của bản Tuyên Ngôn Ðộc Lập 1776, là người đã có công thúc đẩy sự hình thành của tư tưởng hiến trị Mỹ, trong đó quyền lập hiến có một chỗ đứng cao hơn quyền lập pháp, một cách bảo đảm cho hiến pháp không bị cơ quan lập pháp làm biến chất. Ðiều đáng lưu ý là chủ trương mới này không phải chỉ hiện hữu ở trong phạm vi tư tưởng mà còn được thể hiện thành một bộ máy hiến trị gồm có một bản hiến pháp thành văn, được soạn thảo và, nếu cần, tu chính bởi một “nghị hội” (Convention) do dân bầu với ủy quyền lập hiến rồi phải đưa cho dân phê chuẩn và được bảo đảm, bằng sự kiểm sát, dưới hình thức tài phán, hiến tính của các luật thường, để các luật này không làm biến chất được hiến pháp. Sự đóng góp độc đáo của Thomas Jefferson là sáng kiến tìm ra cách nâng quyền lập hiến lên thành một quyền riêng biệt tách nó ra khỏi sự thống thuộc quyền lập pháp.

Muốn vậy, dân phải bầu ra những đại biểu khác với các dân biểu quốc hội. Loại đại biểu đặc cử này có những quyền đặc biệt sẽ họp thành những nghị hội với thẩm quyền quy định hệ thống chính quyền, nghĩa là soạn thảo hay tu chỉnh hiến pháp. Quyền lập hiến do đó không còn bị cơ quan lập pháp chi phối (6). Nó đã trở thành bộ phận khởi động bộ máy hiến trị ở Mỹ, không như ở Pháp.

Tại Pháp, quyền lập hiến đã xuất hiện cùng thời, cùng chiều hướng với quyền lập hiến ở Mỹ. Có nhiều người, trong đó có hầu tước La Fayette, dân biểu qúy tộc của quốc hội lập hiến đầu tiên của Pháp, từng giữ một vai trò tích cực trong cả hai cuộc cách mạng Mỹ và Pháp, đã khẳng định rằng tư tưởng lập hiến của Pháp chịu ảnh hưởng của tư tưởng lập hiến Mỹ. Nhưng nói chung, dư luận chính giới Pháp phủ nhận điều này vì cho rằng cha đẻ của quyền lập hiến tại Pháp là tu sĩ Emmanuel Joseph Sieyès, tác giả của tập luận thuyết Ðẳng cấp thứ ba là gì? (Qu’est-ce que le Tiers-état?). Cuộc tranh cãi kéo dài cho tới ngày nay mà vẫn chưa hẳn ngã ngũ.

Thật ra chẳng mấy ai quan tâm tìm hiểu đâu là sự thật, chỉ biết rằng trong thực tế và với thời gian, cách hành sử quyền lập hiến  tại Pháp đã không đi cùng chung một đường với quyền lập hiến tại Mỹ. Vì nhiều lý do. Trước hết, trên bình diện từ ngữ, những người làm cuộc cách mạng 1789 của Pháp, cũng như những người làm cuộc cách mạng 1776 tại Mỹ, đều chủ trương phải phân biệt quyền lập hiến (quyền làm và sửa đổi hiến pháp) với quyền lập pháp (quyền làm luật). Nhưng trên thực tế, tại Pháp, hai quyền này không hề được phân biệt mà lẫn lộn ngay từ đầu. Quốc hội đầu tiên ở Pháp hành sử cả hai quyền. Sau khi nó tự giao cho mình vai trò quốc hội lập hiến để soạn thảo và ban hành hiến pháp, nó tự động biến thành quốc hội lập pháp. Sự lẫn lộn này đã kéo dài suốt cả thời kỳ cách mạng cho đến tận ngày nay với một sửa đổi chi tiết là cả hai viện, Thượng và Hạ phải họp chung để sửa đổi hiến pháp (7). Mặt khác, sự lẫn lộn nói trên là hậu quả tự nhiên của lý thuyết chủ quyền quốc gia (théorie de la souveraineté nationale) của Pháp. Bản Tuyên Ngôn Quyền Con Người và Quyền Công Dân năm 1789, nơi điều 3, định rằng chủ quyền thuộc về quốc gia (nation). Nhưng quốc gia ở đây không phải là thực thể nhân xã bằng xương bằng thịt mà người ta thường gọi là dân tộc, nhân dân, hay dân chúng, quốc dân hay dân (peuple) (8). Quốc gia tại Pháp chỉ là một hư cấu (fiction) mà tu sĩ Emmanuel Sieyès đã đề xướng trong cuộc cách mạng 1789 để có một pháp nhân (personne morale) đứng ra nhận và hành sử tất cả quyền lực trong nước do vua phải trao trả vì cách mạng đã đòi lại. Ðã là hư cấu thì không thể có ý chí riêng được, phải mượn ý chí của những nguời đại diện dân cử. Rốt cuộc ý chí quốc gia, như vậy,  không thể là gì khác hơn ý chí của các dân biểu trong quốc hội. Chính vì thế mà tư tưởng chủ quyền nhân dân (souveraineté populaire) của Jean Jacques Rousseau đã được đưa ra để đòi quyền cho thực thể nhân dân (9). Nhưng tư tưỏng chủ quyền quốc gia hư cấu tại Pháp trước sau vẫn được coi là chủ đạo cho đến sau cuộc đệ nhị thế chiến , năm 1946, chính giới Pháp mới tìm được một thỏa hiệp qua công thức mơ hồ “chủ quyền quốc gia thuộc về nhân dân” (la souveraineté nationale appartient au peuple). Dù sao trong mọi trường hợp, quyền lập hiến tại Pháp phải nằm dưới chủ quyền quốc-gia-quốc-dân này tức là thống thuộc quốc hội, tập thể nắm giữ chủ quyền « quốc-gia-quốc-dân »(tạm dịch câu tiếng Pháp trích dẫn ở trên). Ðã vậy, ý thức hệ cua cuộc cách mạng 1789 lại không có phân biệt luật thường với luật có tính hiến pháp, cả hai đều là luật cả. Theo điều 6 của bản Tuyên Ngôn Quyền Con Người và Quyền Công Dân (TNQCNCD) thì “luật là sự biểu hiện của ý chí chung” (la loi est l’expression de la volonté générale) tức là ý chí của tất cả những người dân biểu họp thành quốc hội, và quốc hội, bởi là đai diện tập thể của quốc gia, pháp nhân có chủ quyền  cao nhất trong nước, nên quốc hội nắm tất cả mọi quyền mà pháp nhân này có, tất nhiên kể cả quyền lập hiến. Nói cách khác, nguồn gốc của quyền lập hiến ở Pháp là ở chủ quyền quốc gia mà đại diện là quốc hội. Tới đây, ta thấy rõ vì sao quyền lập hiến ở Mỹ và ở Pháp, tuy cùng một nguồn góc về mặt nguyên tắc, nhưng lại thể hiện thành hai quyền khác nhau trên bình diện hành sử. Nước Mỹ với tinh thần thực dụng, coi quyền lập hiến là quyền của toàn thể dân chúng (bằng xương bằng thịt) nên đã bố trí để cho quyền này có một thủ tục hành sử riêng bảo đảm cho nó đích thục là quyền của dân chúng, không phải là quyền của quốc hội. Ngược lại nước Pháp, với tinh thần duy lý nhất tôn, thiên về trừu tượng, đã sáng chế ra hai hư cấu “nation” (quốc gia) và “loi, expression de la volonté générale” (luật, sự biểu hiện của ý chí chung) để điều lý quyền hành trong nước cho nên quyền lập hiến thống thuộc quốc hội. Nhìn dưới góc độ luật hiến pháp, nói một cách đại cương, quyền lập hiến ở Mỹ là một đặc quyền của dân chúng vì Mỹ là một “Nhà nước hiến trị”, thượng tôn hiến pháp (État constitutionnel) (10), còn quyền lập hiến ở Pháp chỉ là một trong những quyền của quốc hội vì nó là phó sản của hai hư cấu (xem trên) mà hệ quả là nó không thể không thống thuộc quốc hội trong một “Nhà nước pháp định” (État légal)  coi “luật” là nhất tôn.

c. Nguồn gốc của quyền lập hiến ở Việt Nam. Ðầu thế kỷ trước, vào những ngày chót của cuộc vận động giành độc lập cho Việt Nam ở hải ngoại, trong tư tưởng chính trị của cụ Phan Bội Châu, đã thấy manh nha chủ trương quân chủ lập hiến. Tại quốc nội, ở trong Nam cũng như ở ngoài Bắc, tư tưởng lập hiến đã xuất hiện và được phát biểu qua cá nhân hay phong trào. Năm 1925, diễn thuyết tại Hội Khuyến học Nam Kỳ, cụ Phan Chu Trinh có nêu lên ”cái chính thể quân dân cộng trị mà Tàu dịch là Quân Chủ Lập Hiến”. Nhiều tên tuổi đã được ghi chép như những người vận động cho phong trào lập hiến, đó là các ông Phạm Quỳnh, Trần Trọng Kim, Nguyễn Bá Học, Nguyễn Hữu Tiến, Dương Bá Trạc, Nguyễn Trọng Thuật, Nguyễn Khắc Hiếu, Ðông Hồ, Thiếu Sơn, Bùi Quang Chiêu, Nguyễn Phan Long, Dương Văn Giáo, Ngô Tất Tố, Ðào Trinh Nhất, Bùi Thế Mỹ, Nguyễn Văn Thinh, Nguyễn Phú Khai v.v… (11). Rất tiếc người viết bài này, trong hiện tình, không thu thập được đủ dữ liệu để tìm hiểu xem các nhân vật kể trên đã quan niệm như thế nào về quyền lập hiến khi họ hô hào chuyện lập hiến. Riêng ông Phạm Quỳnh có đề cập sơ lược đến quyền này, Theo Phạm tiên sinh, “tuy trên lý thuyết quyền lập hiến thuộc về vua [Phạm Qùynh chủ trương đổi quân chủ chuyên chế ở Việt Nam thành quân chủ lập hiến] nhưng trên thực tế thì quyền này do Bảo Hộ nắm. Vậy yêu cầu Bảo Hộ giúp quốc vương An Nam ban hành một bản Hiến Pháp” (12). Như thế có nghĩa là quyền lập hiến sẽ tùy thuộc vào hai nguồn quyền lực: Bảo Hộ và vua Bảo Ðại. Nhưng có hai tiền lệ lịch sử có thể giúp cho ta thấy rõ được quyền lập hiến đã được hành sử như thế nào ở Việt Nam (ở đây chỉ bàn về mặt nguồn gốc). Tiền lệ thứ nhất là cách những người cộng sản Việt Nam hành sử quyền lập hiến, sau khi cướp được chính quyền năm 1945. Về điểm này, ta có thể tin vào lời nói của Trường Chinh: “Tháng Tám năm 1945 (…) dưới sự lãnh đạo của Ðảng cộng sản Ðông-dương, đứng đầu là Chủ tịch Hồ Chí Minh, Mặt trận Việt Minh cùng toàn thể nhân dân Việt-nam tổng khởi nghĩa (…), thiết lập chính quyền nhân dân trong toàn quốc. Ngày 2-9-1945, Hồ Chủ tịch đọc bản Tuyên ngôn độc lập (…) Nước Việt-nam dân chủ cộng hòa ra đời.” (13). Ngày 20-9-1945, Chính phủ lâm thời [do cộng sản chỉ định] ra sắc lệnh thành lập Ban dự thảo Hiến pháp gồm 7 người, đứng đầu là Hồ Chí Minh.

Gần 60 năm sau nhìn lại, người ta thấy rõ được là những người cộng sản Việt Nam đã sắp xếp để sang đoạt quyền lập hiến của toàn dân – sang đoạt là bước đầu đi tới bước sau là chiếm đoạt hẳn quyền ây – hầu có toàn quyền từng bước áp đặt độc tài toàn trị. Trong vụ cưỡng đoạt này, Hiến pháp chỉ là cái bung xung che đậy âm mưu thâm độc của cộng sản năm 1980, sau khi cưỡng chiếm được miền Nam, trở mặt thiết lập chuyên chính vô sản thay vì dân chủ.

Thật vậy, nếu không có quyền lập hiến thì không thể thi hành được quỷ kế này. Khởi thủy, việc soạn thảo Hiến pháp là do Hồ Chí Minh đề xướng ngay trong phiên họp đầu tiên ngày 3-9-1945 của Chính phủ lâm thời, và hơn hai tuần lễ sau, ngày 20-9-1945, Hồ Chí Minh cho ra đời Ban dự thảo Hiến pháp. Cuộc Tổng tuyển cử ngày 6-1-1946 đã bầu ra một quốc hội lập pháp. Quốc hội này đã tự phong là quốc hội lập hiến. Chẳng ai biết Ban dự thảo Hiến pháp được bầu ngày 20-9 đã làm việc ra sao, chỉ biết mãi hơn một năm sau, tháng 11-1946, nó mới hối hả đem bản dự thảo ra cho quốc hội lập pháp thảo luận chiếu lệ rồi bôi bác thông qua ngày 9-11-1946 (14).

Tại sao lại có sự chậm trễ như vậy? Tại vì thật ra những người cộng sản cầm quyền không muốn có một Hiến pháp dân chủ, nhưng lại không dám để lộ bản chất độc tài phản dân chủ. Cho nên họ đợi cho đến tháng 12, khi họ đã chuẩn bị xong việc phát động chiến tranh, họ mới công bố, trong không khí hỗn quân hỗn quan, một bản Hiến pháp bánh vẽ, ghi đủ thứ tự do nhưng chẳng bao giờ được thi hành. Chính vì thế cho nên bản Hiến pháp 1946 đã không được ban hành và do đó, không có hiệu lực pháp lý. Chiến tranh, dưới danh nghĩa “Kháng Chiến” nổ ra, đã đình hoãn vô hạn định để từ từ chôn vùi cái Hiến pháp ma này. Quốc hội được thu hẹp lại trong một Ban Thường vụ làm cây cảnh, hành pháp toàn quyền cai trị bằng sắc lệnh, trong suốt 13 năm trường. Năm 1959, vở tuồng dân chủ trá hình được tiếp diễn để bầu lại quốc hội và “sửa đổi Hiến pháp” (15). Chính vào dịp này những người cộng sản cầm quyền đã ra tay phù phép chiếm đoạt hẳn quyền lập hiến mà cho tới lúc đó họ chỉ mới sang đoạt.

Năm 1946, thông qua quốc hội tiền chế 6-1-1946, họ đã hành sử quyền lập hiến để khai sinh ra Hiến pháp (hàng mã) 1946. Quyền lập hiến này, trong môn học Luật hiến pháp, được gọi là “quyền lập hiến nguyên thủy” (pouvoir constituant originaire) vì nó trực tiếp làm ra hiến pháp. Quyền nguyên thủy làm hiến pháp sẽ đẻ ra “quyền lập hiến thừa mệnh” (pouvoir constituant dérivé) để sửa đổi hiến pháp trên cơ sở tinh thần của quyền nguyên thủy (xin xem thêm ở trên liên quan tới Ðịnh nghĩa của quyền lập hiến). Người thợ cả có tay nghề của Ðảng cộng sản là Hồ Chí Minh đã sử dụng quyền lập hiến nguyên thủy để làm ra bản Hiến pháp 1946, thành lập ở Việt Nam một nước dân chủ cộng hòa, trong đó người dân có đủ mọi quyền tự do, như đã ghi nơi điều 1, “tất cả mọi quyền bính là của toàn thể nhân dân Việt-nam, không phân biệt nòi giống, gái tai, giàu nghèo, giai cấp, tôn giáo” (16). Mọi sửa đổi Hiến pháp 1946 này, nếu có, như điều 70 đã định, phải hội đủ ba điều kiện, một là phải có hai phần ba tổng số nghị viên yêu cầu, hai là, nghị viện phải bầu ra một Ban dự thảo những điều thay đổi và ba là những điều thay đổi, khi đã được nghị viện ưng thuận, phải đưa ra toàn dân phúc quyết. Thợ cả Hồ Chí Minh vẫn giữ vai trò hàng đầu trong vụ năm 1959 sửa đổi Hiến pháp 1946, đã nêu lên trước quốc hội mới bầu rằng “ Dự thảo Hiến pháp sửa đổi ghi rõ những thắng lợi to lớn của nhân dân trong những năm qua và nêu rõ mục tiêu phấn đấu của nhân dân ta trong giai đoạn mới”. Những mục tiêu đó đã được Ðảng cộng sản tự quyền quyết định như đọc thấy nơi điều 9 của Hiến pháp 1959 như sau: ”Nước Việt-nam dân chủ cộng hòa tiến dần từ chế độ dân chủ nhân dân lên chủ nghĩa xã hội bằng cách phát triển  và cải tạo nền kinh tế quốc dân theo chủ nghĩa xã hội(…)” (17).

Một sự thay đổi đảo lộn như vậy, cho dù có là một sáng kiến xuất chúng của Ðảng cộng sản đi nữa, cũng vẫn phải đưa ra cho toàn dân phúc quyết (tức là trưng cầu dân ý) để xem dân có chịu tiến lên xã hội chủ nghĩa hay không. Vì đổi hướng như vậy là  đi vào con đường giai cấp đấu tranh khốc liệt. Nhớ lại năm 1945, vì lòng dân, cũng như dư luận quốc tê đều không tán thành con đường khốc liệt này cho nên Ðảng cộng sản đã phải tuyên bố tự giải tán, chấp nhận  đoàn kết giai cấp để thực hiện dân chủ cộng hòa. Nếu bản Hiến pháp 1959 được đưa ra hỏi ý kiến toàn dân như điều 70 của Hiến pháp 1946 đã định thì chắc là nó đã bị bác bỏ. Biết rõ điều này nên Ðảng cộng sản đã thi triển hai thủ pháp để qua mặt dân. Thứ nhất là nhập nhằng về mặt từ ngữ, đồng hoá “dân chủ cộng hòa” với “dân chủ nhân dân”. Dân chủ cộng hòa là dân chủ, còn dân chủ nhân dân là chuyên chính. Ðiều này chính Trường Chinh đã xác nhận khi ông viết rằng cách mạng ở Việt Nam (…) “thiết lập chuyên chình dân chủ nhân dân dưới hình thức cộng hòa dân chủ nhân dân (…)”(18) và Việt Nam  là một nước dân chủ nhân dân “thực hiện chuyên chính dân chủ nhân dân như Trung Quốc” (19). Thứ hai là chiếm đoạt quyền lập hiến mà năm 1946 Ðảng này đã sang đoạt. Với việc sửa lại Hiến pháp năm 1959 (20), không theo cách của Hiến pháp 1946 phải có trưng cầu dân ý, Hồ Chí Minh và các môn đệ đã biến quyền lập hiến thừa mệnh thành quyền lập hiến nguyên thủy để năm 1980 ngang nhiên thiết lập chuyên chính vô sản trên cả nước, không đếm xỉa gì tới nguyện vọng của dân. Khác hẳn với Hiến pháp 1946 mà điều 70 buộc phải có trưng cầu ý dân cả ba bản Hiến pháp 1959, 1980, 1992 đều bỏ hẳn nghĩa vụ này, và do đó, quyền lập hiến nguyên thủy từ 1959 trở đi cho tới bây giờ, hoàn toàn nằm trong tay những người cộng sản cầm quyền để họ, thông qua quốc hội công cụ, muốn làm bất cứ loại hiến pháp nào cũng được (21).

Những sự kiện tiêu biểu trên đã cho thấy rằng quyền lập hiến ở Việt Nam, dưới quyền thống trị của cộng sản, bắt nguồn từ cái gọi là “Cách mạng” mà thực chất là tư tuởng Mác-Lênin, và quyền lập hiến chỉ là một công cụ áp đặt độc tài đảng trị, toàn trị, không phải để xây dựng dân chủ tự do, bảo vệ nhân quyền.

Còn đưới chế độ cộng hòa bị chết yểu ở miền Nam, quyền lập hiến tuy có bị lạm dụng vì một số lý do văn hóa, chính tri, nhưng trên đại thể, vì bắt nguồn từ một ý chí dân chủ hoá đích thưc, nó đã được coi như một quyền tối cao và khác biệt với quyền lập pháp. Cả hai bản Hiến pháp của Ðệ nhất Cộng Hòa và Ðệ nhị Cộng hòa đều do quốc hội lập hiến soạn thảo. Trong việc sử dụng quyền lập hiến thừa mệnh để sửa đổi hiến pháp thì sự khác biệt giữa hai quyền nguyên thủy và thừa mệnh đã được tôn trọng, dân chúng xa gần đã có vai trò nhất định trong việc soạn thảo và sửa đổi hiến pháp. Nhờ có sự tôn trọng này mà ở miền Nam đã đặt được những nền móng của một sinh hoạt dân chủ tự do, tuy chưa có được một nền dân chủ có mức độ phát triển cao.

Nếu bào thai dân chủ này không bị độc tài toàn trị miền Bắc dùng bạo lực bóp chết từ trong trứng nước thì chắc chắn nó đã được chào đời và lớn mạnh như ở Ðại Hàn, Ðài Loan v.v…

II. Quyền lập hiến, khởi điểm của một Hiến pháp tương lai cho Việt Nam

Dụng đích của quyền lập hiến ai cũng biết là làm hiến pháp. Tuy nhiên không phải bất cứ loại hiến pháp nào. Ðã đành không phải loại “hiến pháp-hiến chương” thời quân chủ thởi xưa. Nhưng cũng không thể là loại hiến pháp thuần túy miêu tả (constitution descriptive) của phe xã hội chủ nghĩa trước đây và, hiện tại, của mấy nước tàn dư còn sót lại của phe này, như đã đọc thấy trong Lời nói đầu Hiến pháp 1980 của nước Cộng Hòa Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam như sau: “Là luật cơ bản của Nhà nước, Hiến pháp này quy định chế độ kinh tế, văn hóa và xã hội, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân, cơ cấu tổ chức và nguyên tắc hoạt động của các cơ quan Nhà nước. Nó thể hiện mối quan hệ giữa Ðảng lãnh đạo, nhân dân làm chủ và Nhà nước quản lý trong xã hội Việt Nam”. Loại hiến pháp miêu tả này là để công bố cương lĩnh riêng của một Ðảng nắm độc quyền cai trị, và nhân danh dân chúng để áp đặt trên dân chúng một nền chuyên chính giả hiệu dân chủ.Việt Nam đã bị cai trị hàng trên nửa thế kỷ bằng loại hiến pháp này mà sự sụp đổ của phe xã hội chủ nghĩa ở Ðông Âu và Liên Xô cũ đã chứng minh tính cách phản động không chối cãi được của nó.

Chính vì vậy mà đã phải có Ðổi Mới ở Việt Nam.

Nhưng gần 20 năm qua, loại hiến pháp phản động này vẫn còn được những người cầm quyền cộng sản lạm dụng quyền lập hiến để duy trì dưới hết biến dạng này đến biến dạng khác. Cho nên đất nước cứ phải lặn ngụp mãi trong tình trạng bị áp bức, nghèo túng và tụt hậu không thể biện minh được dù dưới bất kỳ lý do gì.

Bởi vậy, đã đến lúc phải đặt  đúng vấn đề quyền lập hiến để bắt đầu từ chỗ bắt đầu.

Quyền lập hiến phải định nghĩa dựa trên tiêu chuẩn cứu cánh của hiến pháp. Quyền lập hiến nào, Hiến pháp nấy. Loại hiến pháp người viết bài này chọn làm tiêu chuẩn, đồng thời cũng là loại Hiến pháp phổ biến của thời đại, là loại hiến pháp quy chuẩn (constitution normative) để thành lập một Nhà nước hiến trị, một đạo luật cơ bản của những người bị trị để chống lại sự đàn áp của những người cai trị, một văn bản thiết lập một trật tự chính-trị-pháp-lý dân chủ, đa nguyên, trong đó, nhân quyền được tôn trọng và bảo đảm, pháp luật phù hợp với hiến pháp, giá trị nhất tôn trong xã hội, không phải là công cụ cai trị công khai hay trá hình của bất cứ một cá nhân, tôn giáo, đảng hay tập đoàn cai trị nào.

Trả lời được câu hỏi “Quyền lập hiến là gì? “rồi, còn phải giải đáp hai câu hỏi nữa là “Ai được quyền sử dụng quyền lập hiến?” và “Sử dụng để làm gì?”.

Nước Pháp có tiếng là một nước “tiêu thụ” rất nhiều hiến pháp. Từ khi có cuộc  cách mạng 1789 đến nay, Pháp đả xài tới 16 bản hiến pháp, tính trung bình trên 13 năm một bản. Ít ai để ý rằng Việt Nam còn tiêu thụ hiến pháp mạnh hơn nước Pháp. Trong vòng 60 năm, kể từ tháng Tám 1945 Ðảng cộng sản nổi lên cướp chính quyền, bãi bỏ quân chủ, Việt Nam (cả hai miền Nam, Bắc) đã ngốn hết 6 bản, đúng ra là 7, nếu kể cả lần đại tu cuối cùng năm 2001 Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam tập tễnh đi vào “dân chủ”. Tức là tốc độ trung bình tiêu thụ hiến pháp của Việt Nam chưa đến 10 năm một bản. Vậy mà mức độ nhân quyền, dân quyền ở Việt Nam vẫn không khác gì mức độ vào những năm đầu của cuộc cách mạng 1789 đã xảy ra cách đây hơn 200 năm. Nguyên nhân xa của tình trạng lạc hậu này là Ðảng cộng sản Việt Nam đã và vẫn còn tìm một cách nào đó để “theo chủ nghĩa Mác-Lê-nin”, như ghi rõ nơi điều 4 của Hiến pháp 1992. Và nguyên nhân trực tiếp là đảng này đã ngang nhiên cướp đoạt quyền lập hiến của dân chúng và vẫn tiếp tục áp đặt để kéo dài chuyên chính dưới nhiều hình thức. Sự thật này, tất nhiên là Ðảng cộng sản cố tình che dấu, nhưng dân chúng cũng chẳng biết cho thật rõ để đòi lại quyền của mình . Những người ở trong bộ máy kìm kẹp, khủng bố của chế độ, để phản kháng sự đàn áp, không có cách nào khác hơn là viện dẫn cái Hiến pháp bánh vẽ, bình phong – nhưng bắt buộc phải tôn lên làm đạo luật cơ bản và cao nhất của cả nước. Kẻ ở ngoài vòng kiềm tỏa thì đòi hoặc xoá bỏ một vài điều hoặc là vứt cả bản Hiến pháp đó vào thùng rác của lịch sử. Ai cũng chỉ nói tới Hiến pháp, trong khi thật ra phải đặt vấn đề ở nơi khâu quyền lập hiến. Nói Hiến pháp ở Việt Nam lúc này là nói quyền lập hiến sẽ do ai hành sử và hành sử để làm gi?

1. Ai có quyền hành xử quyền lập hiến ở Việt Nam?

Quyền lập hiến quan trọng như thế nào, phần đầu của bài viết này đã đưa ra một số nhận định. Ðể ngắn gọn nhắc lại thì có thể nói quyền lập hiến như người dẫn tàu đưa tàu vào hải cảng, người hoa tiêu lái máy bay đáp xuống phi cảng. Nói theo ngôn ngữ Hà Sĩ Phu, nó là “bảng chỉ đường”. Năm 1945, với tay bánh của người dẫn tàu Hố Chí Minh, con tàu Việt Nam đã đứng đợi 35 năm để ghé cảng chuyên chính toàn tri. Ở miền Nam, hai đồng hoa tiêu Ngô Ðình Diệm, Ngô Ðình Nhu đã cho chiếc phi cơ Cộng hòa hạ cánh xuống phi trường dân chủ “tạm đình hoãn và hạn chế” (điều 98, Hiến pháp VNCH 1956) và tiếp theo sau, cặp hoa tiêu Thiệu Kỳ lại cho chiếc phi cơ này bay lượn  trình diễn, dưới quyền đạo diễn của người Mỹ, theo kịch bản Hiến pháp dằng co 1967, khi không chẳng giống ai trao quyền cho ông Dương Văn Minh, người buông màn kết thúc vở bi hài kịch chuyển giao quyền hành cho miền Bắc, mà nhân dân miền, quân đội miền Nam đã giá rất cao để coi. Giả thử ngay từ đầu, năm 1945 khi vua Bảo Ðại tự ý thoái vị, dân chúng được hành sử quyền lập hiến thì chắc chắn lịch sử Việt Nam đã đổi khác.

Cho nên câu hỏi Ai có quyền hành xử quyền lập hiến ở Việt Nam đã được trả lời từ lâu rồi.

Ðó là dân Việt Nam. Chữ “dân” này không có hào quang của chữ “nhân dân”(23), nhưng từ khi bị những người cộng sản đổi “dân” thành “nhân dân” với một nội dung tuỳ tiện thu hẹp, Việt Nam đã phải mang họa suốt hơn nửa thế kỷ. Song không phải chỉ cần nay đem đổi trở lại “nhân dân” thành “dân” là xong mọi chuyện. Muốn viết  những trang sử dân chủ thực sự, phải làm ngay công việc – cho đến nay ngưòi ta chưa làm hoặc đã làm nhưng làm sai – thì không thể không định rõ lại “dân” là những ai và phải làm sao để cho “dân” đích thực được hành sử quyền lập hiến. Chữ dân tuy có gốc Hán nhưng nó đã được việt hóa từ lâu nên không còn mang  nguyên nghĩa Hán nữa. Từ thời xưa, nó đã là tiếng dùng để chỉ tất cả những người trong một nước, một toàn bộ nhân xã rất cụ thể, không phải là một khái niệm trừu tượng về nhân xã. Đúng ra, dân thường được hiểu chỉ là những người không phải vua hay quan, mà thuật ngữ luật học, chính trị học ngày nay gọi là những người bị trị. Khi có giao lưu văn hóa với phương Tây dưới thời Pháp thuộc, ngôn ngữ bác học ưa dùng chữ “nhân dân”, thay vào chữ dân. Ðồng thời chữ dân tộc, tuy xuất hiện để dịch những tiếng Pháp nation, peuple, cũng có những hàm nghĩa như dân, như nhân dân, nói tóm lại, mấy chữ này đều là đồng nghĩa của nhau, xưa nay vốn như vậy.

Những người cộng sản Việt Nam, đầu thế kỷ trước, bị choáng ngộp trước sử quan đầy giai cấp tính của Mác, tôn sùng lý thuyết đảng trị của Lê-nin, trong cơn say mê quyền lực, đã cấp khích tiến hành kịch liệt đấu tranh giai cấp, nhào nặn ra một hư cấu  « nhân dân », bề ngoài cụ thể nhưng nội dung rất trừu tượng, như hư cấu « nation » của cuộc cách mạng Pháp 1789. Thế là chữ « dân » bị truất phế, với tất cả những hậu quả bi thảm của cơn ác mộng mồ hôi, xương máu của dân đổi lấy thành công cho Đảng. Những người cộng sản này, sau trên nửa thế kỷ hành sử quyền đảng trị, năm 2001, đã chịu chính thức nêu lên chủ trương dân chủ hoá, nhưng xem ra, vẫn chưa muốn lìa bỏ hư cấu « nhân dân » để trả lại cho « dân » quyền đích thực làm chủ đất nước. Nếu Đảng không chịu trả thì « dân » sẽ phải đòi lại, bài học thời sự còn nóng hổi – và cũng là bài học của thời đại – đã minh chứng điều này. Vấn đề Hiến pháp đã và đang được đặt ra, nay cần đặt đúng, trên cơ sở « dân » – chứ không phải « nhân dân », nghĩa là Đảng -  là chủ thể hành sử chủ quyền quốc gia. Như vậy, « dân » sẽ là « quốc dân » bằng xương bằng thịt, tức là toàn bộ nhân xã, không bị phân chia thành giai cấp để có phân biệt đối xử vì giai cấp, bao gồm đủ tất cả những con người cụ thể – từng cá nhân, với đủ các nhân quyền cơ bản – không phải là  con người tập thể hư cấu, chỉ « làm chủ tập thể » một cách hư cấu. Dĩ nhiên, trong một nước có trên 85 (theo thống kê năm 2009 : 85,7 triệu) triệu dân thì không thể tính chuyện dân chủ trực tiếp được. Nhưng kỹ thuật quản trị xã hội đầu thiên niên kỷ thứ ba này đã đủ tối tân để hoàn mỹ cơ chế đại nghị bảo đảm cho từng cá nhân có thể  để mỗi người đều có thể tham dự việc quản trị đất nước một cách đáng kể tuy gián tiếp nhưng chủ động làm chủ đất nước tức khắc, ở đây và bây giờ – hic et nunc – không cần phải nhờ Đảng lãnh thầu kiểu dân chủ xã hội chủ nghĩa đảng trị, toàn trị lê-nin-nít.

Vậy, nếu thử một lần, muốn cho nước Việt Nam có được một Hiến pháp đích thực dân chủ, thì trước hết và trên hết, những người cộng sản hiện đang cầm quyền phải chấp nhận nguyên tắc trả lại quyền lập hiến cho « dân » nghĩa là cho « quốc dân ». Trả như thế nào, theo tiến trình nào, đó là chuyện có thể bàn luận, nhưng phải một cách nghiêm chỉnh và công khai, trong sáng, không « đi đêm » với ẩn ý mánh mung tư túi.

2. Hành xử quyền lập hiến để làm gi?

Câu hỏi này có thể có hai câu trả lời, một đơn giản và một phức tạp. Đơn giản tại vì quyền lập hiến là một quyền để hoàn tất một công việc nhất định : làm hiến pháp (cũng có thể hiếu là sửa đổi hiến pháp). Nhưng hiến pháp là một vấn đề không đơn giản, do đó câu trả lời không thể không phức tạp.

a. Làm Hiến pháp. Người ta tự hỏi, nếu quyền lập hiến là quyền của toàn dân – quốc dân – thì làm thế nào để cho tất cả mọi người dân – Việt Nam hiện nay có trên 85 triệu dân – có thể trực tiếp cùng hành sử quyền ấy ? Tất nhiên là không có cách nào toàn hảo cả.  Nhưng đâu có thể vì  dân chủ trực tiếp không có điều kiện khả thi mà không trao quyền lập hiến cho dân được ? Phải tìm cách này hay cách khác để ngày càng đưa thêm quyền cho dân. Trong phạm vi làm hiến pháp, người ta đã sáng chế ra nhiều công thức để toàn dân  từ tối thiểu đến tối đa, hành sử quyền lập hiến.

Sau đây là ba trong số những công thức ấy. Tối thiểu là dân không trực tiếp hay gián tiếp soạn thảo hiến pháp nhưng bản dự thảo hiến pháp được đưa ra trưng cầu dân ý. Nếu đa số tán thành thì ban hành, nếu bị bác bỏ thì soạn thảo lại. Lên cao một mức nữa về mặt dân quyền, dân bầu ra một quốc hội lập hiến để soạn thảo hiến pháp. Bản dự thảo được quốc hội này thông qua sẽ trở thành Hiến pháp (trường hợp hai bản Hiến pháp 1956 và 1967 của miền Nam Việt Nam). Nhưng cũng còn thêm một cách nữa là bản dự thảo Hiến pháp tuy đã được quốc hội lập hiến thông qua rồi nhưng vẫn phải đưa ra trưng cầu dân ý. Nếu dân bác bỏ thì bầu lại một quốc hội lập hiến khác để làm lại và lại cho dân phúc quyết (trường hợp Hiến pháp 1946 của nước Pháp). Dành cho dân quyền quyết định tối hậu về Hiến pháp là giải quyết tốt mặt chính trị của quyền lập hiến, tránh được tệ nạn chủ quyền quốc gia bị một cá nhân hay một đảng dùng Hiến pháp mà sang đoạt. Người dân dĩ nhiên không đủ kiến thức chuyên môn làm hiến pháp nhưng rất sáng suốt trong nguyện vọng dân chủ, muốn thoát khỏi cái cảnh thường xuyên bị áp bức, đã có tự ngàn xưa – thiên cao hoàng đế viễn ( trời thì cao, vua thì xa)- đến nay vẫn còn tiếp diễn dưới những chế độ được coi là dân chủ giả hiệu. Nguyện vọng dân chủ này, những nhà chính trị chuyên nghiệp phải tôn trọng và lấy làm cơ sở mà thể hiện thành một bản Hiến pháp đáp ứng được nguyện vọng chính đáng ấy.

b. Thủ tục chung quyết dự thảo Hiến pháp

Từ sau cuộc đệ nhị thế chiến cho tới những năm đầu của thế kỷ 21, nhân loại đã chứng kiến sự ra đời của một một loạt hiến pháp loại mới được khai sinh để làm nền tảng cho một trật tự chinh trị-pháp lý mới, thực hiện dân chủ, tự do đích thực, tôn trọng và bảo vệ nhân quyền. Nhưng trong khoảng thời gian này, Việt Nam đã chỉ làm vật thí nghiệm cho một loại Hiến pháp làm công cụ đàn áp cho bạo quyền, dẫm đạp lên pháp luật, chà đạp lên nhân quyền. Một luật gia « cung văn » (nghĩa bóng của chế độ đã đem hết nghề ngón  để nguỵ biện một cách trắng trợn qua một định nghĩa « bài ba lá » cho thứ Hiến pháp này như sau : « Là luật cơ bản của Nhà nước, Hiến pháp này quy định chế độ chính trị, kinh tế, văn hoá và xã hội, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân, cơ cấu tổ chức và nguyên tắc hoạt động của các cơ quan Nhà nước. Nó thể hiện mối quan hệ giữa Đảng lãnh đạo, nhân dân làm chủ và Nhà nước quản lý trong xã hội Việt Nam ». Sự thực trong cơ thể xã hội Việt Nam, loại Hiến pháp này đã hết sinh khí từ lâu nhưng vẫn được duy trì bằng gian dối và khủng bố, những thao tác hô hấp nhân tạo. Trước tình hình mới, đặt vấn đề Hiến pháp không phải là để thêm một lần nữa lừa bịp dân chúng, huyễn hoặc dư luận quốc tế, tô vẽ, sơn phết lại cho loại Hiến pháp lạc hậu, phản động này, mà phải bắt kịp đà tiến hoá của nhân loại văn minh, sáng chế ra loại Hiến pháp mới hầu thiết lập được một trật tự hiến trị  (ordre constitutionnel) mới, xứng đáng với hai chữ Đổi Mới. Có như vậy thì mới đem lại được cho việc hành sử quyền lập hiến  ý nghĩa nó cần có vì đáng có.

Xin tạm nêu lên hai điểm dưới đây để làm trục suy nghĩ về một hiến pháp tương lai cho Việt Nam.

Thứ nhất, Hiến pháp này phải thoả mãn đòi hỏi của tiến bộ nghĩa là phải thanh toán mau lẹ và không đắt giá những trở ngại trên con đường diễn tiến của lịch sử Việt Nam. Không ai có thể biện minh được rằng một bản Hiến pháp thể chế hoá một chế độ độc tài toàn trị vẫn còn tồn tại, thậm chí lại còn được tôn sùng như một đạo luật cơ bản cho cả nước và bắt trên 85 triệu dân phải ngu dốt mà cúi đầu tuân thủ. Ở Việt Nam, nói chuyện dân chủ hoá không thể không đặt vấn đề bãi bỏ độc tài đảng trị. Dân chủ ở đó, trước hết và trên hết là thanh toán, không bằng cách này hay cách khác, nạn độc tài đảng trị này. Vậy một trong những nhiệm vụ của quyền lập hiến sẽ phải là tuyên bố vô hiệu hóa Hiến pháp độc tài đảng trị đương hành.

Thứ hai, tuy không nên đi quá xa tới mức can thiệp vào việc soạn thảo Hiến pháp nhưng quyền lập hiến phải xác định rõ nguyên tắc tiên quyết là dự thảo Hiến pháp sẽ phải đưa ra trưng cầu ý kiến toàn dân, nghĩa là quốc dân. Về điểm này, tưởng phải nêu lên một sự kiện mới của lịch sử Việt Nam, đó là sự hình thành của cộng đồng người Việt trên 3 triệu người ở hải ngoại. Cộng đồng này, đã đóng góp công sức, xương máu cho việc chống độc tài đảng trị để xây dựng dân chủ, phải có một chỗ đứng xứng đáng trong một nước Việt Nam mới, sẽ ra đời bằng một bản Hiến pháp mới. Nó không là một đoàn người vô tổ quốc, lại càng không thể là những kiều dân của Tổ quốc xã hội chủ nghĩa. Nó hội đủ các diều kiện văn hoá, chính trị, kinh tế để sử sự như một bộ phận tiền phong của dân tộc Việt Nam, nhất là thế giới đang nhìn nhận nó như một sắc tộc thiểu số có lịch sử, có văn hoá, có biểu tượng, bản sắc, đã và đang đóng góp với nhân loại một sự nghiệp tranh đấu cho dân chủ. Nó không ngừng đòi hỏi  có tiếng nói trong việc hành sử quyền lập hiến ở Việt Nam.

Mọi âm mưu của những người cầm quyền cộng sản hiện nay hòng chia rẽ, hủ hoá, đánh chiếm cộng đồng này, bằng nghị quyết 36, sẽ không thể ngăn chặn được cuộc vận động liên tục từ giữa thế kỷ trước đến nay trong ý chí không dời đổi dân chủ hoá Việt Nam bằng mọi giá. Tưởng cũng nên cảnh báo những người có trách nhiệm cầm quyền ở Hà Nội rằng nều tham vọng độc chiếm quyền hành ở nơi họ vẫn còn được ấp ủ, sách đàn áp nhân quyền, dân quyền không được ngưng  ngay tức khắc không điều kiện, nếu độc tài đảng trị trong cuồng vọng toàn trị không được từ bỏ thì dân tộc vẫn là một nhưng chế độ chính trị không thể là một. Chính nghĩa, sức mạnh của cuộc vận động dân chủ cho Việt Nam không ngừng sáng tỏ và gia tăng kể từ khi độc tài dảng trị, toàn trị tự lột mặt nạ. Ánh sáng buổi rạng đông dân chủ ở Việt Nam đã  chiếu rọi. Ngày mai dân chủ của Việt Nam sẽ bắt đầu bằng quyền lập hiến.

Bài nhận được từ tác giả
————————————————————————————–

Ghi chú:

[1] Tại hải ngoại, vấn đề làm Hiến pháp cho một nước Việt Nam dân chủ đã được thảo luận từ mấy thập niên qua. Tạm ghi lại một số công trình nghiên cứu tiêu biểu. Một mặt là những tài liệu có tầm tổng quát như Hiến Chương 2000 , tác phẩm của một số luật gia, nhân sĩ chính trị, văn hoá thuộc nhiều xu hướng, ở ba châu Úc, Mỹ, Âu, tập hợp chung quanh hai cựu Khoa trưởng Trường Đại học Luật khoa Sai gon là Giáo sư Vũ Quốc Thúc và giáo sư Nguyễn Cao Hách ; Dự thảo Hiến pháp Việt Nam. Trên quan điểm Hiến định, pháp trị và đa nguyên, do Luật sư Đào Tăng Dực ở Cabramatta, NSW Úc châu soạn, Tổ chức Phục Hưng Việ Nam ở Pasadena, Hoa Kỳ xuất bản ; Nguyễn Văn Huy, Bỏ điều 4 Hiến pháp ?, Thông Luận số 142, tháng 11-2000; Tiến sĩ Nguyễn Học Tập, giáo sư chính trị h5c ở bên Y đã viết một loạt bài về Hiến pháp, lý thuyết và thực hành, của nhiều nước tong đó có Liên Bang Đức. Loạt bài này đã đăng trên mạng Internet. Giáo sư Lê Mộng Nguyên,ghuyên giái sư luật khoa Đai học Paris VIII cũng đào sâu vấn đề Hiến pháp nói chung và ở Việt Nam nói riêng. Mặt khác, còn có những nghiên cứ sâu một điểm như Tổ chức Phục Hưng Việt Nam đã phổ biến, dưới nhiều hình thức truyền thông, yêu sách đòi nhà cầm quyền Hà Nội bỏ diều 4 của Hiến pháp 1992 đương hành.

[2] Xem thêm Trần Thanh Hiệp, Hiến tri: chặng đường bắt buộc phải qua để dân chủ  hoá Việt Nam, tr. 48, Cơ sở xuất bản Đông Á, 2002, Vancouver, Canada

[3] Từ tiếng Việt dịch chữ Charte của Pháp. Xem Hiến chương (Charte) 4-6-1814 của vua Louis XVIII, Hiến chương (Charte) 14-8-1830 của vua Louis Philippe.

[4] Sđd, xem ghi chú [2]

[5] Đại Hiến chương, Great Charter, Magna Carta 15-6-1215, Thỉnh nguyện thư quyền lợi, Petition of Rights 1628, Luật Bảo thân Habeas Corpus Act 1679, Tuyên ngôn nhân quyền, Bill of Rights 1689 v.v…

[6] Xem điều V, Hiến pháp Liên bang Mỹ 1787

[7]Nhân các dịp phệ chuẩn Hiệp ước Maastricht hay rút ngắn thời hạn nhiệm kỳ của Tổng thống từ 7 năm xuống 5 năm, những cuộc khoáng đại lưỡng viện qui tụ các dân biểu và thượng nghị sĩ của Pháp đã được triệu tập tại Versailles để sửa đổi Hiến pháp. Tuy vậy, dù sao cũng vẫn là Lập pháp hành sử quyền lập hiến thừa mệnh để sửa đổi Hiến pháp.

[8] Những chữ État, Nation, Peuple, State, Nation, People, Quốc gia, Nhà nước, Dân tộc, Nhân dân v.v.. thường hay được dùng như có nghĩa tương đương. Nhưng thật ra không hẳn giống nhau, dù không phải là hoàn toàn khác biệt. Thí dụ như chữ Nation của Pháp, người Việt từ thế kỷ trước đã dịch là dân tộc, gần đây có người đổi lại và dich là quốc gia. Nhưng Nation của Pháp không phải là quốc gia theo như người Pháp hiểu, cũng không phải là dân tộc giống như ở Việt Nam vì nation là một hư cấu do cuộc cách mạng 1789 sáng chế ra còn dân tộc ở Việt Nam thì là một nhân xã có thật, đã trải qua một quá trình sống chung hàng mấy ngàn năm. Vì vậy, mỗi khi dùng những chữ này, phải tuỳ văn cảnh mà tìm nghĩa chính xác.

[9] Hiến pháp 1793 của Pháp đã thay chủ quyền quốc gia (souveraineté nationale) bằng chủ quyền nhân dân (souveraineté populaire)

[10] Nhà nước hiến trị (État constitutionnel là Nhà nước trong đó mọi sinh hoạt chính trị phải nằm trong khuôn khổ của Hiến pháp, khác với Nhà nước pháp định (État légal) là Nhà nước coi Luật là cao nhất vì Luật là sự biểu hiện của ý chí chung. Như ở Pháp, cho đến năm 1971 mới chính thức có kiểm sát hiến tính. Ngày nay, Pháp đã bước vào con đường hiến trị. Người ta có thể nêu lên câu hỏi Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam (CHXHCNVN) vừa có Hiến pháp là luật cơ bản lại chủ trương “pháp quyền”, nghĩa là coi Luật là cao nhất, vậy nó là Nhà nước hiến trị hay là Nhà nước pháp định. Câu trả lời đúng đắn, nghiêm chỉnh sẽ không thể khác hơn là CHXHCNVN không hiến trị mà cũng không pháp định, nó chỉ là Nhà nước độc tài đảng trị. Vì Hiến pháp cũng như Luật của CHXHCNVN chỉ là công cụ của Đảng cộng sản, thực thể nắm tất cả mọi quyền lực và đứng trên cả Hiến pháp lẫn Luật. Các danh xưng “hiến tri” và “pháp định” không thể áp dụng vào trường hợp có hai hệ thống chính quyền, thật ở trong bóng tối giật dây giả ở mặt ngoài, như ở Việt Nam hiện nay. Đảng cộng sản vừa là Đảng lãnh đạo về đường lối đồng thời cũng là đảng trực tiếp cầm quyên. Nhưng đặc biệt là nó lại không chịu trách nhiệm chính trị cũng như pháp lý trước nhân dân về những hoạt động của nó.

[11] Nguyễn Hữu Thống, Tưởng niệm Phạm Quỳnh. Tư tưởng chính trị và sách lược vận động, xem Giải oan lập một đàn tràng, tr.100, Cơ sở xuất bản Tâm Nguyện, 2001, Silver Spring, USA

[12] Xem thêm Trần Thanh Hiệp, Tìm hiểu tư tưởng chính trị của Phạm Quỳnh qua thông điệp Nam Phong, xem Giải oan lập một đàn tràng, sđd, tr.51

[13] Trường Chinh, Cách mạng dân tộc dân chủ nhân dân Việt Nam, Tập I, tr.61, Nhà xuất bản Sự Thật, Hà Nội 1976
[14] Hiến pháp năm 1946 của nước Việt Nam dân chủ cộng hòa, Hiến pháp nước cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam (Bình luận) (tập IÌ), tr.393

(15] Nguyễn ngọc Minh, Một bước phát triển mới của luật hiến pháp và khoa học pháp lý Việt Nam, sđd, tr. 344

[16] Hiến pháp năm 1946, điều thứ 1, sđd, tr.397

[17]Trường chinh, sđd nơi ghi chú [13], tr.84

[18] Trường Chinh, sđd, tr.84

[19] Trường Chinh, sđd, tr.34

[20] Điều 70 của bản Hiến pháp 1946 định rằng :”Sửa đổi Hiến pháp phải theo cách thức sau đây: (…) c) Những điều thay đổi khi đã được Nghị viện ưng thuận thì phải đưa ra toàn dân phúc quyết”. Nhưng Hiến pháp 1946 sửa đổi thành Hiến pháp 1959 đã không được đưa ra cho toàn dân phúc quyết

[21] Điều 112 của Hiến pháp 1959, điều 147 của Hiến pháp 1980 và điều cũng 147 của Hiến pháp 1992, được sửa đổi và bổ sung năm 2001 đều có một nội dung như nhau:”Chỉ Quốc hội mới có quyền sửa đổi Hiến pháp. Việc sửa đổi Hiến pháp phải được ít nhất hai phần ba tổng số đại biểu Quốc hội biểu quyết tán thành”, sđd nơi ghi chú [14], tr.427, 462 và Hiến pháp nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa năm 1992, Nhà xuất bản chính trị quốc gia, Hà Nội 2002, tr.79

[22] Thí dụ Hiến pháp Việt Nam Cộng Hoà năm 1956 cấm tuyệt đối không được sửa đổi các điều 1, 2, 3, 4 và 89. Các Hiến pháp năm 1958 của Đệ ngũ Cộng hoà Pháp, năm 1949 của Cộng hoà Liên bang Đức v.v…đều có những điều khoản cấm có giới hạn việc sửa đổi Hiến pháp

[23] Ở Việt Nam, cách mạng vô sản năm 1945 mang danh xưng “cách mạng dân tộc dân chủ nhân dân”, các Hiến pháp cộng sản đều đầy rẫy chữ “nhân dân”, đặc biệt điều 3 của Hiến pháp năm 1980 đã ghi rằng “Ở nước Cộng hìa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, người chủ tập thể là nhân dân lao động (…)”, điều 2 của Hiến pháp năm 1992 còn đề cao hơn nữa nhân dân khi định rằng “Nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của nhân dân, do nhân dân, vì nhân dân”.